试论婚外行为 (2/2)

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，却始终能把握分寸，就像保尔和明达一样，值得珍惜；

    3、是婚外情人，已发展到谈情说爱，有的是柏拉图式的精神恋爱，也有的偶尔有性关系，但不准备结婚，自认为风流不下流，喜新不厌旧，这至少违背了传统道德的乱纪行为，应该悬崖勒马，何况情人难长久；

    4、第三者插足，期望取代一方试图建立新的家庭，这不仅破坏了原有的家庭稳定，损害了无过错方的权益，而且违犯了婚姻法造成严重后果的，理应受到法律的制裁。有关调查表明，最终与第三者结合的只不过17%，而自感幸福的不过5%，而组成新家庭的，离婚率高出正常家庭的81倍。据江苏省社科院社会学所和社会调查中心所作的南京千户市民社会热点问题调查结果看出，认为婚外性行为应在新婚姻法中明确属于违法行为的占59。2%；认为可以理解的占19。5%；无所谓的占9。6%；很向往是仅占1。2%。可见，大多数市民对婚外性行为是持相反态度。因此，应该惩治婚外性行为。

    三、婚外性行为的法律调整

    婚姻法规定：“夫妻之间应当相互忠实、相互扶助”但起很抽象，虽然确立了夫妻之间的权利和义务，但并没有相应的责任和救济制度与之对应。因而在如何调整婚外性关系的问题上，该原则并不能解决诸如“婚外性行为应如何定性”、“应如何维护受害方的合法权益”、“应建立何种责任机制”等问题，主要存在各种不同的观点：一是用国家公权力介入来惩治婚外性行为；一是通过设置“配偶权”[2]，赋予受害方已侵权损害赔偿是请求权。因此，对婚外性关系的法律调整应当已“将该行为界定为侵害配偶权的侵权行为，并辅之已相互的责任机制的方式进行。

    （一）国外关于婚外性行为的法律调整

    世界各国和个地区，一般都是由民法中的婚姻家庭法来调整婚外性行为，并且婚外性行为也是外国立法中最常见的法定离婚理由，德国民法典规定诉讼离婚的方式，其法定理由：1、破裂原则——最短分居原则，破裂推定和分居生活[3]，该条第二款中所指的“婚姻另一方个个人原因”就包括婚外性行为的情形，该法对婚外性行为是否能作为诉讼离婚的理由规定了十分严格的条件。法国民法典第242条规定：“夫妻一方因另一方反复严重违反婚姻权利与义务的事实，致使夫妻共同生活不能忍受时，得请求离婚。日本民法典对婚外性行为规定得十分明确，其第770条第一款12项之规定：“夫妻一方在配偶有不贞行为时，可以提出离婚；英国民法典第183条、第184条之规定：“婚姻关系无可挽回的破裂第一个依据，就是被告有婚外性行为[4]；印度1976年婚姻法修订法会：“离婚的第一个法定理由就是被告婚后与他人发生婚外性行为[5]。意大利民法典（1942年）第149条规定：“在配偶一方死亡时以及在其他法律规定的情况下[6]婚姻解除。”这说明意大利民法规定，除非配偶一方死亡或者被宣告死亡，并不允许解除婚姻关系；不过该民法典第150条的规定，允许夫妻双方分居并且分居得以诉讼或协议的方式进行。意大利民法典所规定的诉讼分居，除“分居”与“离婚”的不同之外，在法定理由和具体操作上与其他国家规定的诉讼离婚并无二致。意大利民法典第151条第二款规定：“法官在宣告分居的同时，根据实际情况的需要和当事人的请求以及配偶一方违反婚姻义务的事实，宣布她（她）为分居的责任人”该法典第143条、第147条、第156条分别规定：夫妻间的相互权利和义务、对子女承担的义务和分居后夫妻相互间抚养的义务。其中，第143条第二款规定：“依据婚姻的效力，夫妻间相互忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居义务。”由此可知，在意大利，违反夫妻相互忠诚的义务被作为诉讼分居的法定理由，而婚外性行为显然是违反夫妻之间相互忠诚的义务的，所以，如果配偶一方与他人通奸，则对方有权以此为由向法院诉请分居，且法官的据此宣布该通奸之配偶为分居的责任人，由其向受害方配偶承担相应的责任。

    （二）我国对婚外性行为的调整

    按照现在的婚姻法，婚外性行为只是违反伦理道德，具有可谴责性，并未受到法律的否定，受害方配偶所遭受是损害就的不到法律的救济，一旦其诉讼离婚就会遭受物质上的损害，在此本人认为，只要配偶与他人发生婚外性行为，就应该可以向提起侵权之诉，要求有婚外性行为一方赔偿自己的损失，其损失包括物质损失和精神损失。在我国，精神损害赔偿的范围有限的，应该在我国的婚姻法中加重这方面的规定，来保护受害方的权利。